E’ POSSIBILE SVOLGERE ALTRA ATTIVITA’ LAVORATIVA DURANTE LA MALATTIA ?
- L’Avvocato del Lavoro commenta:
Sì alla reintegra del lavoratore anche se il fatto sussiste ma non è illecito.
-risponde l’Avvocato del Lavoro.
Cari lettori, l’Avvocato del Lavoro di Milano/Torino in questo articolo analizza una tematica molto delicata che riguarda la reintegra attenuata prevista dall’Art. 18, comma 4, dello Statuto dei lavoratori in caso di licenziamento illegittimo da parte del datore di lavoro prendendo spunto da una recente sentenza della Cassazione (Sentenza n. 3655 del 7.02.2019).
L’Avvocato del Lavoro preliminarmente chiarisce che con l’ordinanza n. 3655 del 07.02.2019, la Cassazione, tornando a parlare del tema della liceità o meno del lavoro svolto durante la malattia, ha, dunque, confermato che lo svolgimento di attività lavorativa del lavoratore durante l’assenza per malattia è privo del carattere dell’antigiuridicità, nel caso in cui la stessa sia compatibile con lo stato di malattia e non comporti alcun aggravamento della patologia né alcun ritardo nella ripresa del lavoro, né tanto meno violi i doveri di fedeltà, diligenza, correttezza e buona fede.
Nel caso posto all’attenzione della Corte Suprema, un lavoratore impugnava il licenziamento per giusta causa irrogatogli dalla società datrice per essere stato visto nell’ultimo giorno di assenza per malattia, dalle ore 20 alle ore 22, a lavorare presso la pizzeria di proprietà della moglie
I primi due gradi di giudizio hanno ritenuto illegittimo il licenziamento comminato al lavoratore, disponendo la reintegra dello stesso ed il risarcimento del danno ex art. 18, comma 4, L. n. 300/70, ciò in quanto il fatto contestato era privo del carattere di antigiuridicità, essendo lo stesso circoscritto a due sole ore della sera dell’ultimo giorno di malattia, era compatibile con la malattia denunciata e lo stesso non aveva comportato alcun aggravamento alla patologia, né alcun ritardo alla ripresa del lavoro.
Sul punto, la Corte di Cassazione chiarisce che nel caso di specie non sono stati violati i doveri generali di correttezza e buona fede e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà, infatti, non era stata svolta dal lavoratore un’attività presso una società concorrente. Inoltre, non poteva presumersi neppure una malattia simulata, né tanto meno la medesima attività, valutata con giudizio “ex ante” in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, era tale da poter pregiudicare o ritardare la guarigione ed il rientro in servizio del lavoratore. Tali circostanze, se accertate avrebbero certamente giustificato il recesso del datore di lavoro. La stessa Corte ha, pertanto, escluso che il fatto contestato abbia leso il vincolo di fiducia tra datore di lavoro e lavoratore.
In merito all’applicabilità o meno della reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro in ragione del verificarsi del fatto materiale, l’Avvocato del Lavoro precisa che in tema di “fatto contestato” la Cassazione ribadisce l’ormai consolidato orientamento di legittimità secondo cui: “l'insussistenza del fatto contestato, di cui all'art. 18 I. n. 300\70, come modificato dall'art. 1, comma 42, della I. n. 92 del 2012, comprende anche l'ipotesi del fatto sussistente ma privo del carattere di illiceità, sicché in tale ipotesi si applica la tutela reintegratoria di cui al comma 4 dell'art. 18.”
A detta della Corte, almeno per i casi rientranti nel campo di applicazione della Legge Fornero, “non è plausibile che il Legislatore, parlando di 'insussistenza del fatto contestato', abbia voluto negarla nel caso di fatto sussistente ma privo del carattere di illiceità”.
Concludendo, l’Avvocato del Lavoro chiarisce come occorrerà attendere le pronunce della Corte di legittimità su fattispecie rientranti nel campo di applicazione del Jobs Act per vedere se a fattispecie analoghe sarà negata o meno la reintegrazione del posto di lavoro. Infatti, il legislatore per gli assunti dal 7 marzo 2015 ha stabilito nelle ipotesi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa il riconoscimento della reintegra qualora sia dimostrata in giudizio “l’insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore”. Il legislatore ha usato l’espressione “materiale”, forse lasciando intendere che la giurisprudenza debba limitarsi ad accertare la materialità del fatto nel suo verificarsi, senza spingersi oltre a verificarne l’antigiuridicità/illiceità.
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